PravoinWeb

<1> См.: Конвенция о территориальном море и прилежащей зоне, подписанная в Нью-Йорке представителем СССР 30 октября 1958 г.; Конвенция об открытом море, подписанная в Нью-Йорке представителем СССР 30 октября 1958 г.; Конвенция о континентальном шельфе, подписанная в Нью-Йорке представителем СССР 31 октября 1958 г. (Указ Президиума Верховного Совета СССР "О ратификации Конвенций по морскому праву" от 20 октября 1960 г.) // Ведомости ВС СССР. 1960. N 42. Ст. 390.

<2> Следует отметить, что ряд государств, не присоединившихся к Конвенции, до сих пор пользуются нормами обычного права.

Принятые в мировой информационной практике обычаи должны использоваться арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник интернет-спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащая применению в спорном деле, а также если обычай основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике должно допускаться применение информационных обычаев в случаях, когда в нормах права, подлежащих применению в спорном деле, не содержится необходимых указаний, а обращение к обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору.

На сегодняшний день пока не выяснено: что следует понимать в интернет-праве под судебной практикой? А от этого страдает теория права и общая концепция интернет-права. Под судебной практикой здесь необходимо понимать проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос в отношении деятельности субъектов в киберпространстве, имеющие руководящее значение при рассмотрении судами аналогичных вопросов в дальнейшем <1>. Подобный источник права имеет особое значение в ряде стран, причем в некоторых из них он является основным. Такое положение существует в Великобритании, частично в США, Новой Зеландии, Канаде, Австралии, Индии.

<1> См. более подробно: Богуславский М. М. Международное частное право. М., 2002. С. 77 - 78.

Значение судебного прецедента в нашем случае состоит в придании нормативного (общеобязательного) характера решению суда по конкретному делу, касающемуся отношений субъектов в Интернете. Для признания судебной практики источником интернет-права (т.е. чтобы судебное решение приравнять к закону) необходимо существование действительно независимой и развитой судебной системы, высокого профессионализма судебного корпуса, а также устоявшихся традиций той или иной правовой системы.

В Российской Федерации судебная практика обычно не рассматривается как источник права вообще и интернет-права в отдельности, несмотря на то, что постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ <1> фактически обязательны для нижестоящих судов. В связи с этим можно согласиться с мнением профессора М.Н. Марченко о том, что "применительно к отдельным отраслям права и соответствующим им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире - судебной практики в качестве источника права, безусловно, будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования" <2>.

<1> В отношении полномочий Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по данному вопросу ситуация выглядит более определенной, так как его постановления обязательны для арбитражных судов в Российской Федерации (п. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. "Об арбитражных судах в Российской Федерации" (СЗ РФ. 1995. N 18. Ст. 1589)).

<2> Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником российского права? // Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. С. 533.

Думается, что Российской Федерации в свете вхождения в мировое информационное сообщество важно хотя бы частично признать судебную практику в качестве источника интернет-права. И здесь еще предстоит немало поработать ученым и практикам для реализации этой идеи.

Однако судебная практика не является и источником международного частного права. В то же время для толкования норм в процессе их применения значение судебной (а в области интернет-права особенно арбитражной) практики несомненно <1>.

<1> Например, М.М. Богуславский справедливо утверждает, что под арбитражной практикой в области международного частного права понимается не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого международного коммерческого арбитража (Богуславский М.М. Указ. соч. С. 78).

Как показывает анализ, удельный вес названных видов источников интернет-права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране, например в Российской Федерации, в зависимости от того, о каких отношениях в виртуальном пространстве идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.