PravoinWeb

1> Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 264.

Действительно, там и тогда, где и когда залог (во всяком случае, залог движимых вещей) являлся вещно-правовым институтом и был невозможен без передачи заложенной вещи во владение залогодержателю, там залогодержатель должен был иметь право владеть такой вещью, а следовательно, залогодержателем вещи, ограниченной в обороте, могло быть только то лицо, которое вправе владеть этой вещью.

Этим можно объяснить мнение Е.В. Васьковского, полагавшего, что "залог может быть установлен на всякую телесную вещь, как движимую, так и недвижимую, если, разумеется, она не изъята вполне или отчасти из гражданского оборота" <1>. К последним, т.е. "таким, обладание и пользование которыми ограничено для частных лиц в том или ином отношении . принадлежат, напр., иконы, которые не продаются с публичного торга (Уст. гр. суд., 1043) и не могут состоять в собственности у нехристиан (X, 1188, 1189); оружие, патроны, мины, порох (Уст. о промышл., 176, 273) и т.п. " <2>.

<1> Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 375.

<2> Там же. С. 117.

Г.Ф. Шершеневич, напротив, высказывал иную, вполне обоснованную критическую оценку данных положений законодательства: "Быть залогодержателями, принимать вещи в залог могут только те, которые по закону не лишены возможности иметь эти предметы на праве собственности (ст. 1628). Это положение нашего закона навеяно старым порядком взыскания по закладным и не отвечает существу залогового права. Способность быть залогодержателем не стоит в зависимости от способности быть субъектом права собственности. Залоговое право состоит в праве преимущественного перед другими удовлетворения от суммы, вырученной от продажи заложенной вещи. Приобретателем продаваемого с торгов имущества не может быть то лицо, которому закон преграждает путь к приобретению права собственности. Но это обстоятельство неспособно влиять на возможность быть субъектом залогового права. Однако закон смотрит на это иначе, а потому, например, евреи, лица польского происхождения, иностранцы в известных местностях не могут принимать в залог недвижимости. Из лиц, способных иметь право собственности, церкви специальным постановлением лишены права отдавать свои капиталы под заклады (ст. 1665, т. IX, ст. 444)" <1>.

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М.: Статут, 2005. С. 413 - 414.

Если обратиться к современному российскому законодательству, то нетрудно установить, что положения Гражданского кодекса РФ прямого запрета закладывать ограниченно оборотоспособное имущество не содержат. Вместе с тем п. 1 ст. 62 Закона об ипотеке указывает, что "по договору об ипотеке могут быть заложены земельные участки постольку, поскольку соответствующие земли на основании федерального закона не исключены из оборота или не ограничены в обороте".

Следовательно, с позиции законодателя ипотека одного вида недвижимого имущества (земельного участков), ограниченного в обороте, во всяком случае в силу прямого запрета, невозможна. Что же касается других ограниченно оборотоспособных вещей, как недвижимых, так и движимых, то в принципе их залог законом не запрещен, однако это не снимает вопрос о возможности передачи их в залог тем залогодержателям, которые не вправе обладать такими вещами.

Напомним, что согласно абз. 2 п. 2 ст. 129 ГК РФ объекты, ограниченно оборотоспособные, - это те объекты, "КОТОРЫЕ МОГУТ ПРИНаДлЕЖАТЬ ОПРЕДЕЛЕННыМ ЛИЦАМ ЛИБО НАХОЖДЕНИЕ КОТОРЫХ В ОБОРОТЕ ДОПУСКАЕТСЯ ПО СПЕЦИАЛЬНОМУ РАЗРЕШЕНИЮ" (выделено нами. - А.М.). Очевидно, что необходимо определить содержащиеся в данном определении понятия "принадлежность" вещи и ее "нахождение в обороте".