PravoinWeb

Можно проиллюстрировать это положение, приводя в качестве примера требования различных онлайн-служб. Так, например, некоторые службы могут обязывать членов телеконференций иметь единственную электронную идентификацию, совпадающую с их настоящей идентификацией личности (той, что у них есть в реальном мире). Это в определенном смысле помогает регулировать поведение, ограничивая диапазон обсуждаемых тем и устанавливая некоторые барьеры, так как индивиды в данном случае связаны своей фактической репутацией, имеющейся у них в реальном мире.

Некоторые службы предлагают устройства блокировки. Речь идет о программном обеспечении, позволяющем одному пользователю посредством специальной блокировки мешать другому обращаться к тому или иному сайту. Указанное средство контроля, предложенное, например, родителям малолетних детей, защищает ценности, которые кодируются таким образом. Это дает родителям возможность добиться определенного поведения от своих детей, которого они могли бы добиться не иначе как только убеждением или угрозой. Подобную же процедуру регулирования посредством норм права трудно было бы себе представить.

Итак, программное обеспечение и технические нормы фактически определяют необходимые ограничения и возможности поведения потребителей услуг <1>. Не случайно Л. Лессиг считает, что в этом смысле технические нормы могут защищать некоторые ценности, а технические коды в виртуальном пространстве могут в некоторой степени заменять законы реального мира. Они позволяют более ловко и изворотливо регулировать и дисциплинировать участников и являются инструментом, способным благоприятно заменять другие способы регулирования <2>. Если предположить, что Л. Лессиг прав и регулирование техническими кодами в этой среде будет выступать регуляторами наравне с законами, иными актами, то идентификация личности авторов кодирования будет в этом случае ключевым моментом. В связи с этим вполне закономерен вопрос: правда ли, что ценности, защищаемые подобным способом, будут действительно соответствовать принципам права и морали?

<1> Например, компания "Microsoft" намеренно вставляет в свое программное обеспечение так называемые заплатки, которые выводят нелицензионное продукты из строя. Компьютер от этого не страдает, однако, если пользователь не переносит в определенный срок нужную информацию на другие носители, операционная система перестает работать, информация уничтожается.

<2> См.: Lessig L. Op. cit. P. 503 - 506.

Поэтому особую важность приобретают социальные (корпоративные) нормы и сетевые контракты, имеющие широкое применение и играющие активную роль в процессе регулирования объектов виртуального пространства. Но при этом необходимо отличать случаи, когда стороны в сделке в Интернете ясно заключили соглашение или контракт, и случаи, когда может иметь место регулирование посредством кодирования или блокировки сведений.

На наш взгляд, ошибочно сопоставлять такие способы регулирования, как кодирование и контракт. Термин "контракт" означает любое соглашение (договор) между равноправными субъектами права. Эти договоры (в отличие от технических кодов) должны включать некоторое число "узловых", специфических признаков. Контракты, действующие в электронной среде, имеют ряд особенностей, касающихся порядка их заключения, содержания прав и обязанностей сторон, ответственности субъектов, оснований прекращения обязательств и т.д. Определенные требования установлены для действительности такого рода соглашений: а) лица, участвующие в договоре, должны быть способны к заключению именно данного его вида; б) содержание договора обязано быть правомерным; в) необходимо, чтобы волеизъявление субъектов соответствовало их подлинной воле; г) существенное значение имеет сама правовая форма заключения и исполнения контракта.

В контрактах должна быть предусмотрена возможность в случае его неисполнения обратиться за защитой в компетентный юрисдикционный орган. Поэтому для каждого соглашения судебные власти обязаны установить: должно ли быть выполнено соответствующее обязательство или нет? Суды при этом учитывают различные принципы, отраженные в обязательственном праве по исполнению обязательств: законности, надлежащего исполнения обязательств, справедливой коммерческой практики, возмещения имущественного и морального вреда и др. Иными словами, контракт обязан отражать сочетание как публичных ценностей, так и частных обязательств.

Ситуация выглядит иначе в случае кодирования. Когда технический код выступает в роли нормативно-технического регулятора и служит для защиты пользователя, рассматриваемые нами общественные ценности занимают второстепенное место. Кроме того, автор такого технического кода не подчинен принципам и нормам обязательственного права. Если выработка права и его применение сопровождаются в некоторой степени с учетом общественных ценностей (там, где обязательственное право включает публичный элемент), какое значение надо придавать фактическому регулированию, осуществляемому кодированием из различных структур? Было бы ошибочно утверждать, что "невидимая рука" авторов кодов здесь совершенно свободна. Программы защиты доступа и фильтрования в сфере авторского права позволяют нам утверждать обратное.